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18 de Agosto de 2022

Análise crítica acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal

Camila Guerra, Advogado
Publicado por Camila Guerra
há 2 anos

Publicado por: Guerra Advocacia

1 INTRODUÇÃO

 O presente trabalho científico terá por finalidade analisar os efeitos das formas de controle de constitucionalidade e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da mutação constitucional do papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso.

 Assim sendo, o presente artigo será dividido em 2 capítulos. No primeiro capítulo tratar-se-á a respeito das formas de controle de constitucionalidade e seus efeitos, subdividindo-se em 2 tópicos que tratarão, especificamente, do controle de constitucionalidade concentrado e do difuso. O segundo capítulo tratará, especificamente, a respeito da evolução do papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso-concreto e a sua posição atual.

 Para alcançar o desiderato científico proposto, será utilizada o método dedutivo, fundado na consulta à doutrina, à legislação pátria e à jurisprudência nacional relativa ao papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso.

2 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SEUS EFEITOS

 Walber de Moura Agra (2018, p. 669) explica que o controle de constitucionalidade advém, basicamente, da supremacia e da supralegalidade de que goza a Constituição, e, portanto, parte-se da premissa de que a Carta Magna é a lei mais importante do ordenamento jurídico.

 De acordo com o órgão jurisdicional competente, o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou concentrado. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 adota o controle jurisdicional misto (ou combinado), passível de ser exercido em ambas as vias (NOVELINO, 2017, p. 177).

 Há, também, a classificação do controle de constitucionalidade quanto à finalidade da seguinte forma: controle concreto (incidental, por via de defesa ou por via de exceção) e controle abstrato (por via de ação, por via direta ou por via principal). No controle concreto, menciona Marcelo Novelino (2017, p. 176), a pretensão é deduzida em juízo por meio de processo constitucional subjetivo, exercido com a finalidade principal de solucionar controvérsia envolvendo direitos subjetivos. Já o controle de constitucional abstrato, conforme Walber de Moura Agra (2018, p. 663), é aquele cuja arguição se realiza independentemente de qualquer litígio concreto. Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 1.038) apontam que o controle abstrato considera a norma em si, desvinculada de direito subjetivo e de situação conflitiva concreta. Nele busca-se, apenas, analisar a validade constitucional da norma, independentemente de ser ela imprescindível, ou não, à tutela jurisdicional de um direito.

 Ana Paula de Barcellos (2018, p. 617) observa que há em curso no país um processo de aproximação dos mecanismos de controle difuso e incidental relativamente àqueles típicos do controle concentrado e abstrato, e essa aproximação se dá, principalmente, por meio do que se denomina “objetivação” do controle difuso e incidental, isto é, a atribuição de efeitos gerais e, em alguns casos, vinculantes às decisões proferidas em sede de controle difuso e incidental.

 O controle de constitucionalidade difuso (ou aberto), conhecido como sistema norte-americano de controle (NOVELINO, 2017, p. 177), é aquele em que qualquer juiz ou Tribunal poderá examinar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, declarando-a inconstitucional, desde que haja um caso concreto e que a inconstitucionalidade seja matéria incidental (NUNES JÚNIOR, 2019, p. 625).

 Já o controle concentrado (ou reservado) é atribuído exclusivamente a determinado tribunal. Idealizado por Hans Kelsen e consagrado originariamente pela Constituição da Áustria (1920), esse tipo de de controle proliferou na Europa, ficando conhecido como sistema austríaco ou europeu (NOVELINO, 2017, p. 178).

 No Brasil, tanto as ações diretas de inconstitucionalidade (por ação ou omissão), as ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo, bem como a arguição de descumprimento de preceito fundamental, pertencem ao controle concentrado.

 A ação declaratória de constitucionalidade, especificamente, visa a declarar a validade da lei ou do ato normativo federal, pondo fim à controvérsia judicial em torno de sua constitucionalidade. O seu intuito é preservar a segurança jurídica e a imperatividade da lei, bem como a tutela da Constituição. Trata-se de uma ação diretamente oposta à ação direta de inconstitucionalidade, a qual, por sua vez, pretende ver uma lei ou um ato normativo federal ou estadual declarados inconstitucionais (MACHADO; FERRAZ, 2018, p. 622).

 A cada uma das formas de controle de constitucionalidade correspondem seus respectivos efeitos e suas consequências, os quais serão explicitados na sequência.

2.1 Efeitos do Controle de Constitucionalidade Concentrado

 As decisões definitivas de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade (por ação ou omissão), nas ações declaratórias de constitucionalidade e nas arguições de descumprimento de preceito fundamental produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Constituição Federal, artigo 102, § 2º; Lei n. 9.868/1999, artigo 28, parágrafo único) (NOVELINO, 2017, p. 209).

 Sob a ótica subjetiva, nas palavras de Marcelo Novelino (2017, p. 209), a eficácia “erga omnes”, corolário do processo objetivo no qual não existem partes formais, atinge a todos indistintamente, tanto particulares quanto poderes públicos. Então, a decisão de mérito prolatada nessas ações vai além das partes envolvidas no processo, o que decorre, logicamente, da forma de controle da qual faz parte: concentrado e abstrato. Por meio desse tipo de fiscalização, busca-se a proteção de um interesse público de defesa do texto constitucional, que, portanto, pertence a todos (MACHADO; FERRAZ, 2018, p. 622).

 Segundo Novelino (2017, p. 209), o efeito vinculante, por sua vez, atinge diretamente apenas alguns órgãos dos poderes públicos, embora, de forma reflexa, acabe por alcançar também os particulares em suas interações com aqueles. O referido efeito permite a propositura de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, bem como a responsabilização do agente público que descumprir o deterninado no julgado (MACHADO; FERRAZ, 2018, p. 622).

 No âmbito do Poder Judiciário, ficam vinculados todos os demais órgãos. Em relação ao próprio Supremo Tribunal Federal, conforme Marcelo Novelino (2017, p. 210), o dever de uniformizar a jurisprudência a mantê-la estável, íntegra e coerente impõe aos seus membros e órgãos fracionários a obrigatória observância não apenas do dispositivo, mas também das regras adotadas como fundamento de julgados anteriores sobre o mesmo tema (Código de Processo Civil/2015, artigo 926). A superação de precedentes, embora possível, somente pode ser realizada pelo plenário após ampla deliberação (Código de Processo Civil/2015, artigo 927, § 3º). Outrossim, mencionam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2018, p. 1.083) que, quando o Supremo Tribunal Federal já decidiu a questão constitucional, dispensa-se o seu envio ao Plenário ou Órgão Especial, estando os órgãos fracionários e os Tribunais obrigados perante os precedentes constitucionais, bem como proibidos de apreciar a questão já definida pelo STF. Essa é, inclusive, a redação do parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil de 2015.

 Outrossim, a decisão também não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar (NOVELINO, 2017, p. 209). A exclusão do Poder Legislativo é justificada em razão da natureza da atividade por ele desempenhada, de cunho eminentemente político, sendo ele o único órgão com competência para apreciar a conveniência da edição de determinada lei (MACHADO; FERRAZ, 2018, p. 622). Segundo Márcio André Lopes Cavalcante (2018), isso também tem como finalidade evitar a “fossilização da Constituição”. Também a declaração de inconstitucionalidade proferida em recurso extraordinário, embora tenha eficácia vinculante, obrigando os demais órgãos do Poder Judiciário, não elimina – sem a atuação do Senado Federal – a norma do ordenamento jurídico, que resta, por assim dizer, em estado latente. É certamente possível que a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade de determinada norma um dia seja contrariada, como explicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 1128).

 Sob a ótica objetiva, há divergências sobre as partes vinculantes da decisão. Nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, por ser a (in) constitucionalidade o objeto principal do pedido (questão principaliter tantum), deve ser declarada no dispositivo da decisão, de modo a produzir eficácia contra todos e efeito vinculante. A controvérsia gira em torno da possibilidade de se estender a vinculação a argumentos expostos na fundamentação do julgado (NOVELINO, 2017, p. 211).

Para os defensores da teoria extensiva, o efeito vinculante deve se projetar para além do dispositivo de modo a abranger também os motivos determinantes da decisão, assim como os princípios nela consagrados, os quais ultrapassariam os limites do aresto a fim de vincular outras decisões sobre a mesma questão jurídica. Essa transcendência dos motivos expostos na fundamentação limita-se à ratio decidendi, ou seja, às razões que consubstanciam as premissas indispensáveis para se chegar ao resultado da decisão. As questões obiter dicta, isto é, questões secundárias do julgado mencionadas apenas de passagem, poderiam até produzir efeitos persuasivos, mas não vinculantes. A transcedência dos motivos (ou efeito transcedente dos motivos determinantes ou efeitos irradiantes) reflete a preocupação doutrinária em assegurar a força normativa da Constituição que, para alguns, só poderia ser integralmente preservada com o reconhecimento da eficácia vinculante dos fundamentos determinantes da decisão proferida pelo tribunal constitucional, especialmente em sede de controle normativo abstrato.

 Em sentido oposto, os adeptos da teoria restritiva sustentam que o efeito vinculante deve se restringir ao dispositivo da decisão. Embora reconheçam o valor altamente persuasivo dos motivos determinantes e admitam a análise das razões decisórias em caso de dúvidas sobre o alcance da parte dispositiva, consideram inapropriado estender o efeito vinculante a argumentos expostos na fundamentação do julgado (NOVELINO, 2017, p. 211).

 Então, segundo a teoria restritiva, adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante, não sendo os motivos invocados na decisão (fundamentação) são vinculantes. Como menciona Márcio Cavalcante (2017), a reclamação no Supremo é uma ação na qual se alega que determinada decisão ou ato: a) usurpou competência do STF; ou b) desrespeitou decisão proferida pelo STF. Não cabe reclamação sob o argumento de que a decisão impugnada violou os motivos (fundamentos) expostos no acórdão do STF, ainda que este tenha caráter vinculante, porque, como mencionado, apenas o dispositivo do acórdão é que é vinculante.

 Nas palavras de Marcelo Novelino e Dirley da Cunha Júnior (2018, p. 1.049), a tese da transcedência dos motivos, apesar de adotada em algumas decisões (STF - Rcl 2.986 MC/SE), vem sendo rejeitada nos últimos julgados do STF (Rcl 9.778 AgR/RJ), julgado em 2011, e, mais recentemente, em julgamento de Rcl 22.012/RS, de 12/09/2017, julgado esse que constou do Informativo 887, do STF. Então, atualmente, segundo Márcio André Lopes Cavalcante (2017), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto ao não cabimento de reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes do acórdão com efeito vinculante.

2.2 Efeitos do Controle de Constitucionalidade Difuso

 A finalidade principal do controle de constitucionalidade difuso-concreto é a proteção da Constituição por meio da análise de controvérsia envolvendo direitos subjetivos. De acordo com Marcelo Novelino (2017, p. 181), por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive de ofício, ou seja, sem provocação das partes. Sua análise ocorre na fundamentação da decisão, de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito, e o órgão jurisdicional não a declara no dispositivo, tão somente a reconhece para afastar sua aplicação no caso concreto.

 No caso do controle de constitucionalidade difuso, a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo, cuja legitimidade ativa é atribuída a qualquer pessoa cujo direito tenha sido supostamente violado em caso concreto (NOVELINO, 2017, p. 181).

 Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso aplicam-se somente às partes, sendo inter partes (NUNES JÚNIOR, 2019, p. 642), sem atingir terceiros que não participaram da relação processual (NOVELINO, 2017, p. 181).

 Na concepção tradicional do direito processual civil de civil law, a fundamentação é relacionada com a necessidade de o juiz apresentar as razões que lhe permitiram chegar à decisão. No entanto, como os precedentes não fazem parte da tradição de civil law, no sistema jurídico brasileiro não se pensa na fundamentação como material que pode revelar uma ratio decidendi, como bem explicam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2018, p. 1.104). Prosseguem:

É preciso sublinhar que a ratio decidendi não tem correspondente no processo civil tradicionalmente adotado no Brasil, pois não se confunde com a fundamentação e com o dispositivo.
A ratio decidendi, no common law, é extraída ou elaborada a partir dos elementos da decisão, isto é, da fundamentação, do dispositivo e do relatório. Assim, quando relacionada aos chamados requisitos imprescindíveis da sentença, ela certamente é “algo mais”. E isso simplesmente porque, na decisão do common law, não se tem em foco somente a segurança jurídica das partes – e, assim, não importa apenas a coisa julgada material –, mas também a segurança dos jurisdicionados, em abstrato.
No civil law, ao contrário, cabendo aos tribunais apenas aplicar a lei, pouca importância se teria de dar à fundamentação, já que esta faria apenas a ligação entre os fatos e a norma legal voltada a regular a situação litigiosa. A fundamentação, assim, seria necessariamente breve e sucinta. Uma vez que a decisão deveria apenas dar atuação à lei, não haveria motivo para buscar na fundamentação o significado da decisão. A decisão que se limita a aplicar a lei não tem nada que possa interessar a outros, que não os litigantes.

 Atualmente, a legislação brasileira, no plano constitucional e no infraconstitucional (com extensa regulamentação no Código de Processo Civil de 2015), tem procurado atribuir às decisões do Tribunais efeitos que atingem terceiros e não apenas as partes que litigaram no processo no qual foi a decisão proferida. Aduz Ana Paula de Barcellos (2018, p. 472) que trata-se do esforço de valorizar os precedentes, entendidos como as decisões que consolidam entendimentos dos Tribunais sobre determinadas matérias, de modo a garantir maior previsibilidade das decisões judiciais e, assim, maior isonomia perante a lei.

3 O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO-CONCRETO

 No sistema jurídico brasileiro contemporâneo, é possível observar uma tendência de “abstrativização” do controle de constitucionalidade, a qual pode ser compreendida como um movimento no sentido de conferir ao controle de constitucionalidade concreto (ou incidental) características e efeitos típicos do controle de constitucionalidade abstrato (NOVELINO, 2017, p. 188).

No âmbito constitucional, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu dois novos institutos: a súmula vinculante (Constituição Federal, artigo 103-A) e a repercussão geral no recurso extraordinário (Constituição Federal, artigo 102, § 3º). No caso das súmulas vinculantes, verifica-se a atribuição de um efeito típico do controle abstrato a enunciados aprovados a partir de reiteradas decisões sobre matéria constitucional em processos subjetivos. Por seu turno, a exigência de demonstração da repercussão geral em questões constitucionalmente discutidas no recurso extraordinário, como requisito intrínseco para sua admissibilidade, demonstra que o instrumento vem perdendo seu caráter eminentemente subjetivo para assumir o papel de defesa da ordem constitucional objetiva.
No âmbito legislativo, podem ser observadas, nos últimos anos, inúmeras inovações introduzidas por normas processuais tendentes a reforçar o grau de vinculação dos precedentes. No Novo Código de Processo Civil, há expressa determinação para que os órgãos jurisdicionais observem as decisões, enunciados e orientações não só das instâncias superiores, mas também do próprio tribunal. Na instância inicial, conferiu-se poderes aos juízes para julgar liminarmente, com base em entendimento jurisprudencial consolidado nos tribunais, causas em que a fase instrutória seja dispensável. Nas instâncias recursais, manteve-se o poder conferido ao relator para negar seguimento ou dar provimento a recurso, conforme o entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores.
No âmbito jurisprudencial, nota-se uma forte tendência de concentração em algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a partir de meados dos anos 2000, embora esse movimento venha perdido força após a saída de Gilmar Mendes da Presidência do Tribunal. Em voto proferido no Recurso Extraordinário n. 197.917/SP, referente à fixação proporcional do número de vereadores, o Ministro Gilmar Mendes alertou para a necessidade de observar o efeito transcendente conferido àquela decisão, a despeito de se tratar de controle difuso-concreto. Em seguida, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução n. 21/702/2004 para estender a todos os Municípios da federação brasileira o entendimento fixado no referido acórdão. No tocante aos efeitos atribuídos às decisões em mandado de injunção, houve uma virada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No lugar da tradicional ciência dada ao poder competente, o Tribunal chegou a suprir diretamente a omissão, inclusive com efeitos erga omnes. Em decisões posteriores, embora os efeitos tenham sido limitados às partes envolvidas (inter partes), autorizou-se os relatores a decidir monocrática e definitivamente os mandados de injunção versando sobre casos idênticos ao precedente do Tribunal. (NOVELINO, 2017, p. 190).

 Como mencionado, o controle difuso pode se dar em todas as instâncias, por todos os órgãos do Poder Judiciário, e,

Assim, poderá um juiz de primeira instância declarar uma lei inconstitucional, com efeito inter partes. A parte sucumbente provavelmente recorrerá ao Tribunal, que também poderá (respeitado o artigo 97, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988) declarar a lei inconstitucional, com efeito inter partes. Nesse caso, a parte sucumbente poderá levar a questão ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário (artigo 102, III, Constituição Federal) ou reclamação (artigo 102, I, l, Constituição Federal). O STF, por óbvio, também poderá declarar incidentalmente a lei ou ato normativo inconstitucional. Todas essas decisões produzirão efeitos inter partes. Todavia, a Constituição Federal possui um mecanismo de conversão desses efeitos inter partes (para as partes) em erga omnes (contra todos): o artigo 52, X, Constituição Federal (NUNES JÚNIOR, 2019, p. 644).

 Esse mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade (atualmente previsto no artigo 52, X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988), surgido na Constituição de 1934 e somente aplicável ao controle de constitucionalidade difuso (uma vez que no controle concentrado os efeitos da decisão são erga omnes e vinculantes), tem por finalidade transformar em erga omnes os efeitos intrapartes da declaração realizada perante o julgamento de um caso concreto pelo Supremo Tribunal Federal, bem como em suspender os efeitos da lei viciada, para que não mais continue prejudicando a segurança jurídica, como explica Alexandre de Moraes (2018, p. 987).

 Esse mecanismo surgiu porque, como, à época, os fundamentos determinantes das decisões de inconstitucionalidade não possuíam eficácia vinculante, os juízes e tribunais podiam continuar realizando o controle incidental de constitucionalidade sem respeitar o que já decidira o STF (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2018, p. 1132).

 Explana Walber de Moura Agra (2018, p. 720) que, no controle difuso, constitucionalmente, não há efeito vinculante, podendo-se falar de efeito erga omnes, restrito ao thema decidendum, quando o Senado Federal, por meio de uma resolução suspensiva, susta a eficácia da norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Não obstante, não há vinculação para o Poder Executivo, nem para o Poder Judiciário.

 Sylvio Motta (2018, p. 990), enfatiza que, como o efeito da decisão apenas atinge as partes litigantes de um processo concreto, sendo inter partes, exatamente por isso recorre-se ao Senado Federal para que a suspensão da execução se estenda a todos os súditos do Estado Democrático de Direito.

 Menciona Flávio Martins Alves Nunes Júnior (2019, p. 644), que:

Segundo o artigo 52, X, da Constituição Federal, declarada uma lei inconstitucional no controle difuso em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a questão será remetida ao Senado Federal, que poderá suspender a execução da lei, no todo ou em parte. Essa remessa do processo pelo STF ao Senado não é uma faculdade, mas um dever imposto pela Constituição. Ademais, essa atuação do Senado na suspensão da execução de leis inconstitucionais é exclusiva do controle difuso de constitucionalidade, não se aplicando ao controle concentrado. Assim, se o Supremo Tribunal Federal declarar uma lei inconstitucional em uma ação direta de inconstitucionalidade, não haverá remessa para o Senado, já que a própria decisão do STF produzirá efeito erga omnes e vinculante (NUNES JÚNIOR, p. 644).

 Indaga Flávio Martins Alves Nunes Júnior (2019, p. 646), a atuação do Senado, nos termos do artigo 52, X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, é discricionária ou vinculada? Em outras palavras, o Senado é obrigado a suspender a execução da lei ou se trata apenas de uma faculdade?

 Para Lênio Luiz Streck (2018, p. 209), parece lógico o raciocínio de que o Senado não está obrigado a “obedecer” a decisão do Supremo Tribunal Federal. Que a lei é inconstitucional, não há mais dúvida. O que o Senado faz é dar a decisão final acerca dos efeitos.

 Ressalta Flávio Martins Alves Nunes Júnior (2019, p. 646) que a participação do Senado no controle de constitucionalidade difuso não é uma novidade no direito brasileiro, estando presente desde a Constituição de 1934. Segundo Ana Paula de Barcellos (2018, p. 674),

A previsão foi introduzida quando não existiam no sistema brasileiro ações de controle concentrado ou mecanismos capazes de atribuir efeitos gerais às decisões do STF proferidas no controle de constitucionalidade difuso e incidental. Desde a Constituição Federal de 1988, porém, a suspensão pelo Senado Federal se tornou cada vez mais rara diante da crescente importância dos mecanismos concentrados de controle de constitucionalidade, cujas decisões produzem, desde logo, efeitos gerais e também vinculantes. A utilidade da competência atribuída ao Senado Federal tornou-se ainda menos relevante, mesmo no contexto do controle de constitucionalidade difuso e incidental, após a criação da súmula vinculante, porque, por meio desta, o próprio Supremo Tribunal Federal pode atribuir a suas decisões, proferidas em sede de controle de constitucionalidade difuso e incidental, não apenas efeitos gerais, mas também vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

 Alexandre de Moraes (2018, p. 989) também ressalta que a partir da EC nº 45/2004, nas questões constitucionais de repercussão geral, não é mais necessária a aplicação do artigo 52, X, da Constituição Federal – cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima –, pois, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o próprio Supremo Tribunal Federal pode editar Súmula sobre a validade, a interpretação e a eficácia dessas normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questão idêntica.

 Também é antiga a crítica da doutrina quanto a essa participação do Senado Federal. Se uma lei foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (embora no controle difuso), por que seria necessária a participação do Senado? Um dos maiores críticos dessa participação do Senado foi Gilmar Mendes.

 À época, Gilmar Ferreira Mendes (2004) apontava que seria possível falar-se de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiria à regra do artigo 52, X, da Constituição de 1988. Transformado em Ministro do Supremo Tribunal Federal, levou ao Tribunal sua posição doutrinária. E, de fato, foi o que ocorreu por meio do julgamento da ADI 3406/RJ e da ADI 3470/RJ, em 29/11/2017.

 A essa posição deu-se o nome de abstrativização do controle difuso. De fato, essa teoria busca uma abstrativização dos efeitos do controle de constitucionalidade difuso, que, em regra, seria inter partes. Essa posição tenta transformar (não por meio de lei, mas por meio de de um processo interpretativo) o controle difuso em algo semelhante ao controle concentrado, incorporando os seus efeitos (NUNES JÚNIOR, 2019, p. 648).

 Em 2014, o Supremo Tribunal Federal entendeu por não adotar a teoria da abstrativização do controle de constitucionalidade difuso (Rcl 4.335/AC). Sylvio Motta (2018, p. 995) relembra que, nas palavras do Ministro Teori Zavascki, “as decisões do plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem força expansiva, mas não se pode afirmar que possuam, em regra, eficácia erga omnes”. A maioria dos Ministros entendeu não ter havido mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, e, portanto, o papel do Senado Federal não se limitaria a dar publicidade da decisão de inconstitucionalidade proferida em controle difuso. Dessa forma, a resolução do Senado continuaria conferindo eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade prolatada no controle concreto.

 O tema ainda não está pacificado e certamente produzirá intensos debates, inclusive quanto à nomenclatura das teorias a serem adotadas pelo STF. Exemplificativamente, Flávio Martins Alves Nunes Júnior (2019, p. 646), acredita que o entendimento de que o Senado está obrigado a suspender a execução da lei consiste transformar o Senado Federal em mero órgão burocrático do Supremo Tribunal Federal: este decide e aquele, burocraticamente, suspende a execução da norma.

 Outrossim, aduz Flávio Nunes Júnior que:

Embora parcialmente sedutora essa posição (pois tem como vantagem pacificar a jurisprudência e diminuir o número de recursos com o mesmo fundamento, por conta dos efeitos erga omnes), sempre nos pareceu inadequada, antidemocrática. Ora, a Constituição Federal, regulamentada pela Lei n. 9.868/99, prevê o controle de constitucionalidade concentrado (a ação direta de inconstitucionalidade, principalmente) como mecanismo de declaração da inconstitucionalidade das leis e atos normativos com efeito erga omnes. Ao contrário do recurso extraordinário, o controle de constitucionalidade concentrado possui mecanismos democráticos que permitem a participação da sociedade no processo de declaração de inconstitucionalidade (audiências públicas, amicus curiae etc.). Não poderia, portanto, o Supremo Tribunal Federal, a pretexto de fazer uma “mutação constitucional” (uma mudança informal da Constituição), fazer uma “reforma constitucional”. Seria necessária, portanto, uma Emenda Constitucional para revogar ou atenuar a participação do Senado no controle difuso.

 Também discordando da teoria, Lênio Luiz Streck (2018, p. 206) aduz que não se pode admitir a tese de que o artigo 52, X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil tenha sido objeto de mutação constitucional, argumento utilizado pelo Ministro Eros Grau, no julgamento da Rcl 4.335-5/AC. Menciona, outrossim, que o processo histórico não pode delegar para o Poder Judiciário a tarefa de alterar, por mutação ou ultrapassagem, a Constituição do País. Prossegue ainda, no seguinte sentido:

Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma consequência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade consiste em ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, LIV e LV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Se a Constituição da República elabora tão preciosa diferenciação entre controle de constitucionalidade concentrado e controle difuso, não há como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso de forma automática (STRECK, 2018, p. 206).

 Mudanças constitucionais podem ocorrer por meio de instrumentos ou instrumentos formais ou informais. Indicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2018, p. 124) que os meios formais cuidam da alteração do texto constitucional por meio da atuação do poder de reforma constitucional, o que se verifica mediante um processo previamente estabelecido pelo poder constituinte. Já no âmbito da mudança informal, ensina Walber de Moura Agra (2018, p. 61) que há modificações operadas na Constituição, gradualmente no tempo, de modo informal, sem a necessidade de emendas ou revisão, ou seja, sem atuação do Poder Reformador, mediante procedimentos jurídicos.

 Em decorrência da análise de todas as mencionadas questões, Lênio Streck (2018, p. 210), indica que o que está em jogo na presente discussão é a própria sobrevivência do controle de constitucionalidade difuso e os efeitos que dele devem ser retirados. Menciona ele que pensar – como parece se inclinar o Supremo Tribunal Federal – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição.

 Há que se fazer uma diferença entre o que é retirada da validade da lei, em sede de controle de constitucionalidade concentrado, e o que significa a suspensão que o Senado Federal faz de uma lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso. Lênio Luiz Streck (2018, p. 208) menciona que:

Suspender a execução da lei não pode significar retirar a validade da lei. Caso contrário, não haveria diferença, em nosso sistema, entre o controle de constitucionalidade concentrado e o controle difuso. Suspender a vigência ou a execução da lei é como revogar a lei. Pode-se agregar ainda outro argumento: a suspensão da lei somente pode gerar efeitos ex nunc, pela simples razão de que a lei está suspensa (revogada), à espera da retirada de sua eficácia. Daí a diferença entre suspensão/revogação e retirada da validade. Sem validade, a lei fica nula. Sendo nula a lei, é como se nunca tivesse existido. Dito de outro modo, quando se revoga uma lei, seus efeitos permanecem (efeitos ex nunc); quando se a nulifica, é esta írrita, nenhuma (efeitos ex tunc).

 Contudo, segundo Márcio André Lopes Cavalcante (2019), no final de 2017, o Supremo Tribunal Federal passou a acolher a teoria da abstrativização do controle de constitucionalidade difuso. Assim, se o Plenário do Supremo decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle de constitucionalidade difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Entendeu-se, portanto, pela mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, e nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle de constitucionalidade difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado Federal com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. Tal decisão foi tomada no julgamento da ADI 3.406/RJ e da ADI 3.470/RJ, em 29/11/2017, tendo os julgados constado do Informativo 886, do STF.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 Analisando o histórico das Constituições brasileiras e a evolução do sistema de controle de constitucionalidade, é possível perceber que nem sempre possuíram esses mecanismos a mesma força vinculante existente atualmente. Com o decorrer do tempo, e com o objetivo de evitar decisões conflitantes sobre questões reiteradamente discutidas, houve a criação de métodos para barrar que repetidos temas chegassem aos Tribunais Superiores diuturnamente.

 Ademais, com a evolução do Direito Constitucional e com a alternância de Ministros no Supremo Tribunal Federal, teorias a respeito da eficácia das decisões tomadas em controle de constitucionalidade foram sendo inseridas nos debates dos julgamentos realizados nos processos que chegavam à Corte Superior por meio de controle de constitucionalidade difuso.

 Com o objetivo de ampliar os efeitos das decisões proferidas em controle de consticionalidade difuso para além das partes envolvidas no caso concreto objeto do processo subjetivo, em 1934 foi criado um mecanismo para que o Senado Federal assim o fizesse. A partir de então, cabia ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, eram atribuídos efeitos gerais a decisões que possuiriam apenas efeitos inter partes.

 Com o advento da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, esse procedimento acabou por entrar em desuso. Isso aconteceu pelo fato de serem mais amplos os efeitos do controle de constitucionalidade concentrado, e também por conta do surgimento de outros mecanismos que possibilitassem ao próprio Supremo tornar gerais e com força obrigatória as suas decisões, como a edição de súmulas vinculantes e o fortalecimento do sistema de precedentes, com ampla regulamentação no atual Código de Processo Civil, de 2015.

 Por essa razão, alguns Ministros passaram a advogar pela tese de ter ocorrido uma suposta mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, de modo a, sob a alegação de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental.

 Contudo, na realidade, o referido dispositivo continua válido, mantendo o Senado Federal a sua prerrogativa de suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal Federal. Não ocorreu, no caso em questão, mutação constitucional. O que ocorreu foi uma evolução no sistema de precedentes, de modo que a norma criada a partir do caso concreto passasse a ter efeitos gerais e força vinculante, bem como ser repetida e aplicada pela sociedade.

 Outrossim, possui o STF outros mecanismos de controle capazes de tornar erga omnes os efeitos de suas decisões, bem como de tornar obrigatórios os seus entendimentos, tais como a edição de súmulas vinculantes, o controle de constitucionalidade concentrado e, até mesmo, a reclamação.

 Há, atualmente, uma hipertrofia do Supremo Tribunal Federal, o qual busca expandir os seus poderes em tema de jurisdição constitucional. Contudo, isso não faz com que perca o Senado Federal a prerrogativa de atuação. Não há, em verdade, necessidade dessa atuação. Porém essa desnecessidade não configura proibição, até porque as decisões do STF, ainda que tomadas em controle de constitucionalidade concentrado, com eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, não vinculam o Poder Legislativo em sua função típica de legislar. É possível que, concordando com a decisão do STF, suspenda o Senado Federal a execução de lei declarada inconstitucional. Todavia, também é possível que, discordando, edite lei superando o precedente.

 Portanto, entende-se que a suposta mutação constitucional aventada pelo Supremo Tribunal Constitucional consiste em estratégia para retirar prerrogativa de competência do Senado Federal, a qual foi conferida pela própria Constituição, sem que tenha havido emenda constitucional nesse sentido. Com essa decisão, coloca-se em jogo a sobrevivência do controle de constitucionalidade difuso nos moldes como atualmente conhecido, o que não se pode admitir.

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